Вопросы совершенствования российского уголовного законодательства с учетом положений антикоррупционной конвенции ОЭСР.

Федоров Александр Вячеславович — кандидат юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации, главный редактор журнала «Наркоконтроль», г. Москва.

Присоединение Российской Федерации в начале XXI века к международным антикорупционным конвенциям повлекло за собой необходимость корректировки российского уголовного законодательства с учетом обязательств, взятых по этим международным договорам. В статье рассматриваются вопросы, связанные с реализацией в уголовно-правовой сфере антикоррупционных стандартов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в связи с присоединением Российской Федерации к Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 г.

На основе сопоставления этих стандартов с нормами российского уголовного законодательства делаются выводы о необходимости в целях выполнения конвенционных обязательств внесения изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации в части криминализации обещания и предложения взятки как самостоятельных преступлений, а также криминализации посредничества во взяточничестве вне зависимости от определения категории тяжести преступления и размера взятки; криминализации обещания, предложения или предоставления неправомерных неимущественных преимуществ иностранному должностному лицу; установления сроков давности, достаточных для расследования и судебного преследования подкупа иностранных должностных лиц; криминализации получения взятки третьим лицом.

Кроме того, на основе анализа уголовно-правовых оснований для оказания международной правовой помощи по делам о подкупе иностранных должностных лиц предлагается в целях обеспечения выполнения Российской Федерацией международных обязательств восстановить ранее имевшее место указание нижнего предела санкций в виде лишения свободы в статьях УК РФ, предусматривающих ответственность за такой подкуп.

Автором делается вывод о том, что обязательства по соблюдению антикоррупционных стандартов ОЭСР требуют от государства — кандидата на вступление в члены ОЭСР, каковым является Российская Федерация, внесения комплексных изменений в национальное уголовное законодательство.

В современном мире коррупция, несомненно, является одной из наиболее острых социально-экономических проблем, характер которой требует адекватной реакции государств как на национальном, так и на международном уровнях, в том числе проведения эффективной политики противодействия коррупции, включающей реализацию комплексных мер по трем основным направлениям, каковыми являются: предупреждение (профилактика) коррупции, борьба с коррупцией и минимизация вредных последствий коррупции¹.

Указанный подход во многом основан на положениях международных антикоррупционных конвенций, участницей которых является Российская Федерация.

В современном мире на развитие национальных законодательств все большее влияние оказывают международные договоры. В эпоху глобализации это влияние распространяется на все государства мира, в том числе и нашу страну, включение которой в общемировые процессы на основе международных договоров нашло отражение в Конституции Российской Федерации.

Согласно статье 15 Конституции международные договоры Российской Федерации являются составляющей её правовой системы, и если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

В связи с этим перед законодательными и правоприменительными органами нередко встают вопросы, связанные с применением норм международных актов.

Представляется целесообразным рассмотреть некоторые из них на примере реализации в российском уголовном праве положений Конвенции Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 г.² (далее по тексту – Конвенция ОЭСР, Конвенция ОЭСР против подкупа), к которой Российская Федерация присоединилась в 2012 году³.

В соответствии с Конституцией этот международный договор получил признание в качестве составной части российской правовой системы, представляющей собой, согласно выработанному в теории права определению, совокупность общеобязательных норм, правовой идеологии и судебной (юридической) практики⁴.

Но можно ли рассматривать данную Конвенцию ОЭСР как источник российского уголовного права?

Долгое время в отечественной уголовно-правовой науке доминировал тезис о том, что уголовный закон выступает в качестве единственного источника уголовного права. Как представляется, данный тезис не должен подвергаться сомнению и сегодня, когда речь идет о нормативном закреплении уголовно-правовой материи в части, касающейся криминализации и пенализации, т.е. установления преступности и наказуемости деяния.

Однако если принять во внимание положения Конституции, имеющие уголовно-правовое значение, и вопросы правоприменения с учетом наличия бланкетных диспозиций и использования в уголовном законе оценочных понятий, а также с учетом судебной практики⁵, можно вести речь о более широком понимании источников уголовного права, когда при определенных обстоятельствах в качестве таковых признается и международный договор. В связи с этим целесообразно рассматривать источники уголовного права в узком и широком их понимании.

В Уголовном кодексе Российской Федерации (далее по тексту – УК РФ) закреплено узкое понимание источника уголовного права. Так, согласно ст.1 УК РФ российское уголовное законодательство состоит из указанного кодекса, и новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат обязательному включению в УК РФ, который основывается, в том числе, на нормах международного права.

Таким образом, в уголовно-правовой сфере нормы международных конвенций не могут применяться непосредственно, требуется их «включение» через национальный закон в УК РФ, что соответствует как классическому римскому положению «nullum crimen sine lege» (нет преступления без указания на то в законе), так и Конституции Российской Федерации, согласно статье 71 которой уголовной ответственности в Российской Федерации подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.

На данное обстоятельство обращено внимание в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»⁶, разъяснившем, что международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку в таких договорах указывается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных ими обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом.

Международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, применяются как таковые лишь в тех случаях, когда норма УК РФ непосредственно устанавливает необходимость применения международного договора⁷.

Статьи УК РФ, предусматривающие ответственность за дачу взятки иностранному должностному лицу, получение взятки этим лицом и посредничество в таком взяточничестве (ст.ст. 290, 291 и 291¹ УК РФ), отсылок к международным договорам не содержат. Более того, сама Конвенция ОЭСР включает положения, согласно которым охватываемые ею правонарушения определяются как уголовно-наказуемые преступления и караются в соответствии с внутренним правом страны.

Изложенное является основанием для рассмотрения рядом ученых такого рода международных договоров как источника воздействия на становление и развитие российского уголовного законодательства⁸, что, на наш взгляд, не вызывает сомнений, в том числе и в случаях, когда международным договором предусматривается уголовно правовой запрет тех или иных деяний.

Существует много трактовок уголовно-правового запрета, но классическим является подход, при котором под уголовно-правовым запретом понимается то, что запрещено уголовным законом под страхом наказания, т.е. юридическая характеристика общественно опасного деяния, закрепление его признаков в уголовном законе⁹.

Включение определяемого нормами международного договора уголовно-правового запрета в национальное право имеет важнейшее значение в системе нормативно-правового регулирования общественных отношений в условиях глобализации, когда происходит определенная унификация национальных законодательств, в том числе связанная с минимизацией особенностей отдельных национальных правовых систем.

Это наглядно подтверждает процесс присоединения Российской Федерации к Конвенции ОЭСР против подкупа и последующей реализации её положений как Российской Федерацией, так и другими странами¹⁰.

Хотя Конвенция ОЭСР в соответствии с Конституцией и является составной частью правовой системы Российской Федерации, она не может применяться непосредственно, поскольку выполнение её требований осуществляется путем принятия норм национального законодательства¹¹. Это, в частности, относится к определению элементов составов соответствующих преступлений и административно наказуемых правонарушений.

По правилам ОЭСР, прежде чем конкретное государство получит от этой организации приглашение присоединиться к Конвенции ОЭСР против подкупа, оно должно привести свое законодательство в соответствие с основными антикоррупционными стандартами, представляющими собой признанные участниками этого международного договора и обязательные для исполнения требования к национальным законодательствам и практике их реализации, закрепленные в Конвенции, Комментарии к ней, а также в многочисленных рекомендациях, принятых ОЭСР¹².

К числу таких стандартов относятся установление для физических лиц уголовной ответственности за подкуп иностранных должностных лиц и должностных лиц публичной международной организации, а для юридических лиц – уголовной или административной ответственности за такой подкуп, определение в национальном законе понятия иностранного должностного лица, а также должностного лица публичной международной организации, и некоторые другие.

Исходя из этих стандартов в 2008 – 2012 годах в Российской Федерации внесены необходимые изменения в законодательство.

В частности, УК РФ установлена ответственность за подкуп иностранных должностных лиц, а в примечании к ст. 290 УК РФ раскрыты понятия иностранного должностного лица и должностного лица публичной международной организации, установлена административная ответственность юридических лиц за коррупционные правонарушения.

Изменения в законодательство вносились с учетом преамбулы Комментария к Конвенции ОЭСР, принятого конференцией полномочных представителей одновременно с Конвенцией и фактически являющегося её неотъемлемой составной частью, согласно которому для обеспечения функциональной эквивалентности положениям Конвенции мер, принимаемых страной – кандидатом на присоединение, не требуется достижения единообразия с положениями данного международного договора или внесения изменений в основополагающие принципы национальных правовых систем.

Выполнение многих антикоррупционных стандартов допускается уже после присоединения государства к Конвенции ОЭСР против подкупа и вступления для него в силу для этого международного договора¹³. Соответствующая работа в настоящее время ведется в Российской Федерации. При этом для обеспечения соответствия положений УК РФ требованиям Конвенции ОЭСР, естественно, необходимо время, и, по всей видимости, – весьма длительное¹⁴.

Согласно существующим в ОЭСР процедурам, как только страна присоединяется к Конвенции, ход выполнения ею антикоррупционных стандартов, закрепленных в Конвенции и взаимосвязанных с ней актах ОЭСР, рассматривается в рамках специальной Рабочей группы.

При оценке выполнения Конвенции ОЭСР против подкупа государствами – её участниками ключевым является вопрос о соответствии национального законодательства положениям данного международного договора и эффективности применения национального антикоррупционного законодательства. Такая оценка проводится в несколько этапов.

По итогам первого и второго этапов оценки российского законодательства уже даны некоторые рекомендации уголовно-правового характера.

С учетом этих рекомендаций можно выделить такие основные направления возможного изменения уголовного законодательства в целях выполнения конвенционных обязательств как:

— криминализация обещания и предложения взятки в качестве самостоятельных оконченных преступлений;

— криминализация обещания и предложения взятки, а также посредничества во взяточничестве вне зависимости от определения категории тяжести преступления и размера взятки;

— криминализация обещания, предложения или предоставления неправомерных неимущественных преимуществ иностранному должностному лицу;

— установление сроков давности, достаточных для расследования и судебного преследования подкупа иностранных должностных лиц;

— исключение из уголовного законодательства обстоятельств, позволяющих освобождать от ответственности за подкуп иностранных должностных лиц;

— полная криминализация получения взятки третьим лицом;

— обеспечение соразмерности штрафов;

— обеспечение уголовно-правовых оснований оказания международной правовой помощи по делам о подкупе иностранных должностных лиц и ряд других решений уголовно-правового характера.

Высказанные экспертами сомнения в части соответствия российского уголовного законодательства стандартам Конвенции и подготовленные ОЭСР на основе их выводов рекомендации по совершенствованию российского законодательства требуют внимательного рассмотрения¹⁵, в том числе с учетом опыта реформирования уголовного законодательства другими странами.

1. Криминализация обещания и предложения взятки как самостоятельных преступлений.

Конвенция ОЭСР против подкупа рассматривает подкуп как предложение, обещание или предоставление иностранному должностному лицу неправомерных преимуществ.

На первый взгляд вопрос о криминализации обещания и предложения взятки в Российской Федерации давно решен через определение стадий совершения преступления – приготовление к преступлению и покушение на преступление.

Согласно ст. 30 УК РФ приготовлением к преступлению признается приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий преступления, приискание соучастников преступления или орудий совершения преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Кроме того, применительно к рассматриваемой ситуации понятия «предложение» и «обещание», на наш взгляд, не тождественны понятиям «приготовление» и «покушение».

В российских исследованиях по Конвенции ОЭСР против подкупа предложение и обещание дать взятку обычно трактуется как сообщение лица о том, что оно готово дать взятку. Не во всех случаях, исходя из конкретных обстоятельств дела, такое сообщение можно рассматривать как приготовление к совершению преступления. В российском уголовном праве подобного рода сообщения при определенных обстоятельствах могут рассматриваться либо как обнаружение умысла, что не является такой стадией совершения преступления, либо как приготовление к преступлению.

Это подтверждается судебной практикой. Так, в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»¹⁶ разъясняется, что «обещание или предложение передать … незаконное вознаграждение за совершение действий (бездействие) по службе необходимо рассматривать как умышленное создание условий для совершения соответствующих коррупционных преступлений в случае, когда высказанное лицом намерение передать … взятку либо предмет коммерческого подкупа было направлено на доведение его до сведения других лиц в целях дачи им … ценностей, а также в случае достижения договоренности между указанными лицами».

Из приведенного разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что обещание и предложение рассматриваются как умышленное создание условий для совершения преступления, что позволяет лишь при определенных условиях рассматривать указанные действия как соответствующую стадию – приготовление к совершению преступления.

В отличие от российского законодательства Конвенция ОЭСР против подкупа обещание и предложение дать взятку иностранному должностному лицу рассматривает как оконченное преступление.

При этом по Конвенции ОЭСР против подкупа обещание – это не сообщение о готовности дать взятку, а ситуация, при которой взяткодатель договаривается с иностранным должностным лицом о даче взятки (например, когда взяткодатель дает согласие на просьбу иностранного должностного лица о даче взятки). То есть обещание подразумевает наличие договоренности между взяткодателем и берущим взятку лицом, тогда как предложение рассматривается как сообщение о готовности дать взятку и не подразумевает наличие соответствующей договоренности с потенциальным получателем взятки.

Проведенный анализ показывает, что по изложенным обстоятельствам может констатироваться отличие российского уголовного законодательства от стандартов Конвенции ОЭСР против подкупа, что потребует в дальнейшем внесения изменений в УК РФ, так как ст. 1 Конвенции ОЭСР против подкупа предусматривает, что каждое государство – участник этой Конвенции, принимает все необходимые меры для признания в качестве уголовно наказуемых деяний умышленного предложения, обещания или предоставления любых преимуществ иностранному должностному лицу.

С точки зрения законодательной техники и содержательно это вполне реально. Законодатель уже в ряде случаев признает оконченным преступлением отдельные деяния, являющиеся по своей сути приготовлением к совершению преступления.

Например, собирание сведений, составляющих государственную тайну с целью их передачи иностранной разведке по своей сути есть приготовление к совершению преступления. Тем не менее, законодатель признает такие действия оконченным преступлением в ст. 276 УК РФ, которая определяет шпионаж как передачу, собирание, похищение или хранение в целях передачи иностранному государству, международной либо иностранной организации или их представителям сведений, составляющих государственную тайну.

Возможно использование указанного подхода и применительно к криминализации предложения, обещания и дачи (предоставления) взятки иностранному должностному лицу.

При этом, исходя из зарубежного опыта, допустимы два варианта. Первый, сохраняющий сложившуюся российскую практику, когда одной статьей предусмотрена ответственность как за подкуп национальных, так и иностранных должностных лиц. Второй – когда ответственность за подкуп национальных и иностранных должностных лиц будет предусмотрена разными статьями.

У каждого из этих вариантов есть свои плюсы и минусы, но, исходя из задачи обеспечения наиболее полного соответствия российского уголовного законодательства Конвенции ОЭСР против подкупа, второй вариант представляется предпочтительным.

При этом возможно и использование терминов «предложение» и «обещание», как это имеет место в ч. 5 ст. 291¹ УК РФ, предусматривающей ответственность за «обещание или предложение посредничества во взяточничестве», и в ст. 19.28. «Незаконное вознаграждение от имени юридического лица» КоАП РФ, предусматривающей ответственность за незаконные «предложение или обещание от имени или в интересах юридического лица… иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера».

Рядом авторов уже сформулированы конкретные предложения по изменению уголовного законодательства в этой части.

Так, В. Мальцев, не конкретизируя, о каких должностных лицах идет речь (только о национальных, либо также об иностранных должностных лицах и должностных лицах публичной международной организации) указывает, что необходимо установить уголовную ответственность «за предложение получения или дачи взятки», так как «нелогично по закону наказывать посредников за предложение содействия в даче или получении взятки, не возложив при этом ответственность на лиц, непосредственно предлагающих её дать или получить»¹⁷.

В связи с этим им подготовлен проект новой статьи УК РФ «Предложение дачи или получения взятки» следующего содержания:

«Предложение дачи взятки должностному лицу или предложение получения взятки такого лица в значительном размере –

наказывается штрафом в размере от пятнадцатикратной до семидесятикратной суммы взятки с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо принудительными работами на срок до двух лет»¹⁸.

На наш взгляд предложенная диспозиция новой статьи УК РФ не может быть поддержана. Во-первых, в ней криминализуется лишь предложение взятки и по-прежнему не относится к уголовно-наказуемым деяниям обещание взятки. Во-вторых, как уже было отмечено, остается неясным о каких именно должностных лицах идет речь – только о национальных или и об иностранных. В-третьих, формулировку деяния «предложение получения взятки такого лица» вряд ли можно признать понятной.

2. Криминализация обещания и предложения взятки, а также посредничества во взяточничестве вне зависимости от определения категории преступления и размера взятки.

В соответствии с ч. 2 ст.30 УК РФ уголовная ответственность может наступать за приготовление только к тяжкому преступлению, то есть преступлению, минимальное наказание за которое превышает пять лет лишения свободы.

В то же время по ч. 1 ст.291 УК РФ дача взятки иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации лично или через посредника наказывается лишением свободы на срок до двух лет, а по ч. 2 ст.291 УК РФ те же деяния, совершенные в значительном размере¹⁹, наказываются лишением свободы на срок до трех лет.

Таким образом, приготовление к даче взятки иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации лично или через посредника в размере менее значительного в Российской Федерации не признается преступлением, что вступает в противоречие со ст. 1 Конвенции ОЭСР против подкупа, не содержащей ограничений по размеру подкупа.

Это относится и к посредничеству во взяточничестве. Конвенции ОЭСР против подкупа устанавливает необходимость криминализации (признания уголовно наказуемым преступлением) подкупа иностранных должностных лиц любым лицом прямо или через посредников, констатируя при этом, что соучастие, включая подстрекательство, содействие и пособничество, равно как и санкционирование действий по подкупу иностранного должностного лица является уголовно наказуемым деянием.

Таким образом, из Конвенции ОЭСР против подкупа следует, что подкуп может осуществляться в двух формах: прямой (когда подкуп осуществляется непосредственно взяткодателем) и косвенной (когда подкуп осуществляется взяткодателем через посредника).

В российском законодательстве понятие посредничества во взяточничестве определено в ст. 291¹ УК РФ, согласно которой посредничество во взяточничестве есть непосредственная передача взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя либо иное способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки.

В то же время при сопоставлении с положениями Конвенции ОЭСР против подкупа возникают вопросы относительно достаточности ст. 291¹ УК РФ в действующей редакции для реализации антикоррупционных стандартов, установленных этой Конвенцией.

Так, Конвенция ОЭСР против подкупа определяет предмет взятки (подкупа) как любые предложенные, обещанные или предоставленные неправомерные имущественные или иные преимущества. При этом стоимостная оценка предмета взятки не имеет значения для признания соответствующего деяния уголовно наказуемым преступлением.

Соответственно и посредничество в любой взятке, независимо от стоимостной оценки её предмета, должно признаваться уголовно наказуемым преступлением.

В то же время ст. 291¹ УК РФ устанавливает ответственность за посредничество во взяточничестве лишь в значительном размере и более крупных размерах, что вызывает вопросы в части соответствия такого подхода положениям Конвенции ОЭСР против подкупа.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст.30 УК РФ уголовная ответственность может наступать за приготовление только к тяжкому преступлению, то есть преступлению, минимальное наказание за которое превышает пять лет лишения свободы.

Отсюда следует вывод, что посредничество в приготовлении к даче взятки – подкупу иностранного должностного лица, когда такое деяние подпадает под признаки преступлений, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст.291 УК РФ и не относящихся к категории тяжких, не будет признаваться уголовно наказуемым деянием, что может расцениваться как противоречие со ст. 1 Конвенции ОЭСР против подкупа, не содержащей ограничений по размеру подкупа.

Кроме того, ч. 5 ст. 291¹ УК РФ, устанавливая ответственность за обещание или предложение посредничества во взяточничестве, не оговаривает его размер. В то же время рассмотрение ч. 5 ст. 291¹ УК РФ во взаимосвязи с ч. 1 ст. 291¹ УК РФ позволяет сделать однозначный вывод о том, что и в этом случае ответственность наступает только начиная со значительного размера.

В противном случае будет иметь место абсурдная ситуация – посредничество во взяточничестве менее значительного размера ненаказуемо, а обещание или предложение такого посредничества – наказуемо.

Изложенное свидетельствует о том, что для обеспечения буквального соответствия Конвенции ОЭСР против подкупа необходимо внесение изменений в УК РФ, устраняющих указание на возможность ответственности в рассмотренных ситуациях лишь начиная со значительного размера суммы взятки.

Как уже отмечалось, в соответствии с ч. 2 ст.30 УК РФ уголовная ответственность может наступать за приготовление только к тяжкому преступлению.

При этом необходимо учитывать, что Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»²⁰ ст. 15 УК РФ, определяющая категории преступлений, дополнена новой частью, согласно которой «с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию» (ч. 6 ст. 15 УК РФ). Указанная норма не нашла однозначного понимания не только у зарубежных экспертов, но и у российских юристов²¹, в связи с возможностью её использования для освобождения от ответственности лиц, совершивших приготовление к тяжкому преступлению.

Встает вопрос и о конституционности такой нормы в связи с тем, что она может оцениваться как нарушающая конституционный принцип разделения властей. Так, нормативное определение категории преступлений (их тяжести) относится к компетенции законодательной власти, и насколько правомерно решение законодателя наделить судебную власть правом менять по своему усмотрению категорию преступления на менее тяжкую – вопрос спорный.

3. Криминализация обещания, предложения или предоставления неправомерных неимущественных преимуществ иностранному должностному лицу.

Ст. 1 Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом предусматривает в том числе, что каждое государство – участник этой Конвенции, принимает все необходимые меры для признания в качестве уголовно наказуемых деяний умышленного предложения, обещания или предоставления любых неправомерных неимущественных преимуществ иностранному должностному лицу.

Согласно действующему российскому законодательству предметом взятки могут быть «деньги, ценные бумаги, иное имущество либо незаконное оказание услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав» (ст. 290 УК РФ). Аналогично в ст. 19.28 КоАП РФ определен и предмет незаконного вознаграждения от имени юридического лица.

Российская судебная практика также исходит из того, что предмет взятки (подкупа) может иметь только «имущественный» характер. На это, в частности, указывается в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», разъясняющем, что предметом взяточничества и коммерческого подкупа, наряду с деньгами, ценными бумагами, иным имуществом, могут быть незаконные оказание услуг имущественного характера и предоставление имущественных прав. При этом под незаконным оказанием услуг имущественного характера судам следует понимать предоставление должностному лицу в качестве взятки любых имущественных выгод, в том числе освобождение его от имущественных обязательств, а под имущественными правами как право на имущество, в том числе право требования кредитора, так и иные права, имеющие денежное выражение, например исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

Согласно указанному Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации «переданное в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа имущество, оказанные услуги имущественного характера или предоставленные имущественные права должны получить денежную оценку на основании представленных сторонами доказательств, в том числе при необходимости с учетом заключения эксперта».

Таким образом, имеет место явное различие между определением предмета подкупа в российском уголовном законодательстве и Конвенции ОЭСР против подкупа.

В Конвенции ОЭСР против подкупа предмет взятки определяется как неправомерное преимущество. При этом, согласно Конвенции ОЭСР против подкупа, неправомерное преимущество может быть как материальным (имеющим денежную оценку), так и нематериальным (не имеющим денежной оценки). Согласно п. 7 Комментария к Конвенции преступление (подкуп иностранного должностного лица) признается совершенным независимо от стоимости полученного им неправомерного преимущества.

В изданиях ОЭСР приводятся следующие примеры услуг нематериального характера: сексуальные услуги; место в бесплатной школе для ребенка должностного лица; предоставление авторских прав; членство в элитном клубе; назначение на политическую должность; повышение по службе.

Учитывая положения Конвенции ОЭСР против подкупа и сложности, зачастую возникающие при квалификации взяточничества, когда определить денежную оценку предмета взятки не представляется возможным, целесообразно внесение изменений в УК РФ и КоАП РФ, расширяющих понятие предмета взятки (подкупа, вознаграждения) за счет нематериальных преимуществ (выгод неденежного характера).

Доказывать факт предложения, обещания или предоставления нематериальных преимуществ (выгод) достаточно сложно, но это не повод отказываться от признания подкупом (дачей взятки) деяния, когда предметом подкупа является нематериальное преимущество.

Для объективной оценки ситуации необходимо отметить, что имеет место практика, когда в случае совершения должностным лицом неправомерных действия или бездействия за приобретение им каких-либо нематериальных благ в личных интересах, такое лицо может быть привлечено к ответственности за злоупотребление должностными полномочиями по ст. 285 УК РФ, диспозиция которой сформулирована следующим образом:

«Использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, либо охраняемых законом интересов общества или государства».

Последний пример подобного рода из российской следственной практики, когда один из руководителей структурного подразделениями министерства содействовал учебному заведению в получении контрактов, а руководство учебного заведения за это обеспечивало получение хороших оценок его сыном, обучающемся в данном вузе.

Лицо, предоставившее нематериальные блага за совершение неправомерных действия или бездействия, может быть привлечено к ответственности как соучастник преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ.

Но это, на наш взгляд, вынужденная мера, обусловленная отсутствием указания на нематериальные предметы взятки в диспозиции ст. 291 УК РФ.

И указанная мера возможна лишь применительно к случаям, касающимся национальных должностных лиц, так как субъектами преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, могут быть только национальные должностные лица.

Соответственно, когда имеет место подкуп иностранных должностных лиц, использование изложенного подхода к квалификации содеянного недопустимо.

То, что злоупотребление служебным положением может быть совершено из корыстной (имея в виду материальные блага) или иной (имея в виду иные – нематериальные блага) личной заинтересованности, по нашему мнению, подтверждает возможность нематериальные преимущества (выгоды неденежного характера) включить в предмет взятки.

Однако, при этом следует учитывать, что признание предметом взятки неправомерных неимущественных преимуществ потребует изменения подходов к определению размеров взятки, что является основанием для квалификации соответствующих деяний по ст. 291 УК РФ и ст. 291¹ УК РФ:

— ч. 1 ст. 291 УК РФ (простая дача взятки);

— ч. 2 ст. 291 УК РФ (дача взятки в значительном размере), ч. 1 ст. 291¹ УК РФ (посредничество во взяточничестве в значительном размере);

— ч. 4 ст. 291 УК РФ (дача взятки в крупном размере), ч. 3 ст. 291¹ УК РФ (посредничество во взяточничестве в крупном размере);

— ч. 5 ст. 291 УК РФ (дача взятки в особо крупном размере), ч. 4 ст. 291¹ УК РФ (посредничество во взяточничестве в особо крупном размере).

Основанием для определения размера взятки по ст. 290, ст. 291 и ст. 291¹ УК РФ является примечание к ст. 290 УК РФ, согласно которому для этих статей значительным размером взятки признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие двадцать пять тысяч рублей, крупным размером взятки – превышающие сто пятьдесят тысяч рублей, особо крупным размером взятки – превышающие один миллион рублей.

Потребуется выработка критериев для определения размеров взятки, предметом которой являются неправомерные неимущественные преимущества.

4. Установление сроков давности, достаточных для расследования и судебного преследования подкупа иностранных должностных лиц.

Как уже было отмечено, по ч. 1 ст. 291 УК РФ дача взятки иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации лично или через посредника наказывается лишением свободы на срок до двух лет, а по ч. 2 ст. 291 УК РФ те же деяния, совершенные в значительном размере, наказываются лишением свободы на срок до трех лет.

Указанные преступления относятся российским законодательством к преступлениям небольшой тяжести, и срок давности по ним составляет два года после совершения преступления.

По ч. 3 ст. 291 УК РФ дача взятки иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации лично или через посредника за совершение заведомо незаконных действий (бездействие) наказывается лишением свободы на срок до восьми лет, и это преступление относится к категории тяжких, срок давности по которым составляет десять лет после совершения преступления.

По ч. 4 ст. 291 УК РФ максимальное наказание составляет 10 лет лишения свободы (тяжкое преступление), а по ч. 5 ст. 291 УК РФ – 12 лет лишения свободы (особо тяжкое преступление).

В Конвенции ОЭСР против подкупа (ст. 6) содержится требование о том, чтобы срок давности в отношении подкупа иностранного должностного лица был достаточным для расследования и судебного преследования этого деяния.

При этом Конвенция ОЭСР против подкупа не делает исключений применительно к требованию об установлении достаточного для расследования и судебного рассмотрения срока давности исходя из размера подкупа (взятки), материального или нематериального характера предмета взятки, а также из того, за совершение какого рода действий (бездействия) – заведомо незаконных или выполняемых в рамках закона – дается взятка.

Таким образом, подлежит изучению вопрос о достаточности сроков давности подкупа иностранных должностных лиц, ответственность за который предусмотрена ч. 1 и ч. 2 ст. 291 УК РФ, и в зависимости от его результатов будет сделан вывод о том, требуется ли для применения антикоррупционных стандартов ОЭСР внесение изменений в уголовное законодательство Российской Федерации или нет.

Увеличение сроков давности возможно двумя путями: а) классическим, путем увеличения сроков наказания в виде лишения свободы за преступления, предусмотренные ч. 1 и ч. 2 ст. 291 УК РФ, и б) «инновационным», путем дополнения ст. 291 УК РФ примечанием, устанавливающим иные сроки давности для подкупа иностранных должностных лиц без изменения санкций, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 291 УК РФ.

Вопрос о сроках давности касается и ответственности (в Российской Федерации на данный момент – административной ответственности) юридических лиц за подкуп иностранных должностных лиц. Согласно ст. 4.5. КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 19.28. КоАП «Незаконное вознаграждение от имени юридического лица», не может быть вынесено по истечении шести лет со дня совершения такого административного правонарушения.

Оценивая возможные варианты изменения российского уголовного законодательства в указанной части с учетом антикоррупционных стандартов ОЭСР, следует иметь в виду, что меры наказания имеют значение не только для определения сроков давности, но и, исходя из антикоррупционных стандартов ОЭСР, должны быть достаточно суровыми, эффективными и пропорциональными для того, чтобы оказывать необходимое сдерживающее воздействие, а также обеспечивать требования об оказании взаимной правовой помощи и экстрадиции, так как в ряде стран такие требования могут иметь место только по делам о наказываемых наиболее строго преступлениях (тяжких и особо тяжких преступлениях).

5. Исключение из уголовного законодательства обстоятельств, позволяющих освобождать от ответственности за подкуп иностранных должностных лиц.

В настоящее время ст. 291 УК РФ «Дача взятки» имеет примечание, согласно которому «лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если оно активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления и либо имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица, либо лицо после совершения преступления добровольно сообщило о даче взятки органу, имеющему право возбудить уголовное дело».

Схожее примечание имеет и ст. 291¹ УК РФ «Посредничество во взяточничестве», согласно которому «лицо, являющееся посредником во взяточничестве, освобождается от уголовной ответственности, если оно после совершения преступления активно способствовало раскрытию и (или) пресечению преступления и добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о посредничестве во взяточничестве».

В то же время Рабочая группа ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок, исходя из системного толкования положений Конвенции ОЭСР против подкупа, считает такого рода примечания не соответствующими Конвенции.

Во-первых, для криминализации подкупа иностранного должностного лица не имеет значения, было ли со стороны подкупаемого иностранного должностного лица вымогательство взятки или нет.

Во-вторых, деятельное раскаяние (когда взяткодатель активно способствовал раскрытию и (или) расследованию преступления, либо после совершения преступления добровольно сообщило о даче взятки органу, имеющему право возбудить уголовное дело) имеет место уже после совершения преступления и может рассматриваться применительно к подкупу иностранного должностного лица только как обстоятельство, смягчающее наказание.

В Российской Федерации ст. 61 УК РФ относит к обстоятельствам, смягчающим наказание, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

Доводы Рабочей группы понятны, но не бесспорны. Появление вышеприведенных примечаний к ст. 291 УК РФ и ст. 291¹ УК РФ обусловлено тем, что коррупция относится к латентным преступлениям, которые очень сложно выявить. Освобождение от ответственности способствует тому, чтобы взяткодатели сообщали о совершенных ими преступлениях и активно участвовали в изобличении и привлечении к ответственности взяткополучателей.

С учетом изложенного, вопрос об исключении из уголовного законодательства обстоятельств, изложенных в примечаниях к ст. 291 УК РФ и ст. 291¹ УК РФ и позволяющих освобождать от ответственности за подкуп иностранных должностных лиц тех, кто содействовал их изобличению, требует дополнительного изучения и согласования с Рабочей группой.

6. О получении взятки третьим лицом.

У членов Рабочей группы остаются сомнения относительно соответствия российского законодательства положениям Конвенции ОЭСР против подкупа еще по ряду позиций. Например, в части криминализации взятки, которая получается третьим лицом.

Из постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» следует, что ответственность за подкуп может наступать когда за совершение должностным лицом соответствующих действий (бездействие) по службе имущество передается, имущественные права предоставляются, услуги имущественного характера оказываются не только ему лично, но и его родным или близким.

В то же время, ст. 291 УК РФ устанавливает ответственность за дачу взятки иностранному должностному лицу, ничего не говоря о том, что взятка может иметь место в пользу третьего лица. Ст. 290 УК РФ, устанавливающая ответственность за получение взятки должностным лицом, также не содержит указания, что взятка может иметь место в пользу третьего лица.

В связи с изложенным экспертами ОЭСР высказано мнение, что при определенных ситуациях данное Верховным Судом Российской Федерации разъяснение о взятке в пользу родных или близких взяткополучателя может рассматриваться как расширительное толкование закона и во избежание такой ситуации целесообразно внести соответствующие положения в сам закон.

Кроме того, ими отмечается, что согласно требованиям ст. 1 Конвенции ОЭСР против подкупа каждое государство – её участник принимает необходимые меры для признания в качестве уголовно наказуемых деяний умышленное предложение, обещание или предоставление любых неправомерных преимуществ иностранному должностному лицу, в пользу такого должностного лица или третьего лица (any person). Понятие «третье лицо» шире понятия «родные и близкие», из чего следует, что Конвенции ОЭСР против подкупа криминализует более широкий круг деяний, чем УК РФ.

Более того, п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» содержит два весьма важных разъяснения, касающихся оценки соответствия УК РФ положениям Конвенции ОЭСР против подкупа.

Первое разъяснение: «Если за совершение должностным лицом действий (бездействие) по службе имущество передается, имущественные права предоставляются, услуги имущественного характера оказываются не лично ему либо его родным или близким, а заведомо другим лицам, в том числе юридическим, и должностное лицо, его родные или близкие не извлекают из этого имущественную выгоду, содеянное не может быть квалифицировано как получение взятки (например, принятие руководителем государственного или муниципального учреждения спонсорской помощи для обеспечения деятельности данного учреждения за совершение им действий по службе в пользу лиц, оказавших такую помощь). При наличии к тому оснований действия должностного лица могут быть квалифицированы как злоупотребление должностными полномочиями либо как превышение должностных полномочий».

Из этого разъяснения следует однозначный вывод. Раз иностранное должностное лицо не может быть субъектом преступлений, предусмотренных ст. 285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями) и ст. 286 УК РФ (превышение должностных полномочий), то и лицо, предоставившее иностранному должностному лицу имущественные блага за совершение неправомерных действия или бездействия, может быть привлечено к ответственности как соучастник преступлений, предусмотренных ст. 285 УК РФ или ст. 286 УК РФ. Естественно, что и о подкупе как таковом в рассматриваемой ситуации не может быть и речи.

На это указывает и второе разъяснение, согласно которому: «Если лицо, передавшее имущество, предоставившее имущественные права, оказавшее услуги имущественного характера за совершение должностным лицом действий (бездействия) по службе, осознавало, что указанные ценности не предназначены для незаконного обогащения должностного лица либо его родных или близких, содеянное им не образует состав преступления, предусмотренный ст. 291 либо ст. 291¹ УК РФ».

Эти разъяснения не соответствуют подходам, закрепленным в Конвенции ОЭСР против подкупа, согласно которым взятка, в том числе неправомерное преимущество, может быть в пользу любого третьего лица – физического или юридического лица, например, политической партии.

7. О соразмерности штрафов.

Согласно Конвенции ОЭСР против подкупа каждая сторона – её участник принимает все необходимые меры к тому, чтобы сумма подкупа и доходы от подкупа иностранного должностного лица, а также имущество, стоимость которого соответствует указанным доходам, подлежали изъятию или конфискации либо наложению штрафов, обеспечивающих соразмерный эффект.

Во исполнение этого положения Конвенции, Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции»²² в Уголовный кодекс Российской Федерации внесены изменения, устанавливающие кратные размеры штрафа до стократной суммы взятки, но не более 500 миллионов рублей.

В результате не только вырос размер штрафов, налагаемых на взяточников, но и значительно увеличилась частота применения к ним этой меры наказания без существенного снижения применения в виде наказания лишения свободы.

Согласно данным Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, если в 2010 году штраф назначался 39-ти процентам осужденных за дачу взятки по ст. 291 УК, то в 2011 году этот вид наказания применялся уже в 55-ти процентах случаев, а в 2012 году – к 86-ти процентам осужденных за дачу взятки.

Аналогичная ситуация сложилась с применением штрафа как наказания по ст. 290 УК РФ за получение взятки: в 2010 г. – 12,5%, в 2011 г. – 33,8%, в 2012 г. – 73,3 %.

Таким образом, если раньше к лишению свободы или штрафу осуждалась меньшая часть взяточников, а к остальным применялись иные меры наказания, в основном условное осуждение, то теперь штраф стал основной мерой ответственности. При этом имеет место еще и конфискация предмета взятки.

С учетом изложенного, можно констатировать наличие потенциала для эффективного соблюдения Российской Федерацией положений Конвенции ОЭСР, предусматривающих применение финансовых санкций, обеспечивающих соразмерный эффект и оказывающих сдерживающее воздействие на потенциальных взяточников.

В то же время российские реалии таковы, что потенциал есть, а отдача от него не всегда наступает.

Свидетельством тому является недавно сделанный доклад Генерального прокурора Президенту России, из которого следует, что наказания в виде штрафов, применяемые к физическим лицам, практически не реализуются. По исполнительным листам на 1 апреля с.г. в ФССП России находилось 1045 исполнительных листов по штрафам на 19 млрд. рублей, а взыскано всего 19 миллионов по 121 листу²³.

Таким образом, реализация меры наказания в виде штрафа в суммарном исчислении исполняется лишь на 1%.

Кроме того, остается не до конца решенным вопрос о лишении взяткодателя неправомерных выгод, полученных им в результате подкупа.

При изложенной ситуации, хотя законодательство содержательно соответствует положениям Конвенции ОЭСР против подкупа, его применение явно не может быть признано соответствующим практике реализации этой Конвенции.

8. Об уголовно-правовых основаниях оказания международной правовой помощи по делам о подкупе иностранных должностных лиц.

Конвенция ОЭСР против подкупа содержит положения, касающиеся взаимной правовой помощи (ст. 9) и экстрадиции (ст. 10).

Однако, как было отмечено в национальных исследованиях А.Г. Волеводзом, имеются уголовно-правовые препятствия для развития международного сотрудничества в указанной сфере, суть которых сводится к следующему²⁴.

В настоящее время части 1 – 3 ст. 291 УК РФ, а также части 1 и 5 ст. 291¹ УК РФ, предусматривая наказание, связанное с лишением свободы, не указывают нижних пределов санкций, ограничиваясь лишь указанием верхнего предела:

— ч. 1 ст. 291 УК РФ – до двух лет лишения свободы;

— ч. 2 ст. 291 УК РФ – до трех лет лишения свободы;

— ч. 1 ст. 291¹ УК РФ – до пяти лет лишения свободы;

— ч. 5 ст. 291¹ УК РФ – до семи лет лишения свободы;

— ч. 3 ст. 291 УК РФ – до восьми лет лишения свободы.

Отсутствие указания нижнего предела санкций в виде лишения свободы в ряде случаев является препятствием для оказания международной правовой помощи по делам указанной категории, включая: выдачу лиц, обвиняемых в совершении подкупа; собирание доказательств за рубежом в порядке оказания взаимной правовой помощи; осуществление уголовного преследования за рубежом по запросам правоохранительных органов; возмещение причиненного ущерба, а также возможную конфискацию имущества.

Это следует как из российского законодательства, так и из международных договоров, участницей которых является Российская Федерация.

Так, например, согласно ст. 462 УПК РФ, Российская Федерация в соответствии с международным договором или на основе принципа взаимности может выдать иностранному государству иностранного гражданина или лицо без гражданства, находящихся на территории Российской Федерации, для уголовного преследования или исполнения приговора за деяния, которые являются уголовно наказуемыми по уголовному закону Российской Федерации и законам иностранного государства, направившего запрос о выдаче лица, в случаях, если уголовный закон предусматривает за совершение этих деяний наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года или более тяжкое наказание, когда выдача лица производится для уголовного преследования.

Как видно, в УПК РФ прописано в качестве обязательного условия для оказания правовой помощи, предусмотренной ст. 462 УПК РФ, установление уголовным законом минимального срока лишения свободы свыше одного года.

Таким образом, исполнение запроса о выдаче лица, находящегося на территории Российской Федерации за совершение преступления, соответствующего преступлениям, предусмотренным частями 1 – 3 ст. 291 УК РФ, а также частями 1 и 5 ст. 291¹ УК РФ, согласно ст. 462 УПК РФ невозможно.

Аналогично решается данный вопрос и в Европейской конвенции о выдаче (Париж, 13 декабря 1957 г.)²⁵, статья 2 которой предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются выдавать друг другу лиц, совершивших преступления, наказуемые на максимальный срок, по крайней мере в один год по законодательству запрашивающей стороны и запрашиваемой стороны.

Такое же требование содержится и в ряде договоров Российской Федерации о выдаче с государствами – участниками Конвенции ОЭСР против подкупа.

Например, договор между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Бразилией о выдаче (Москва, 14 января 2002 г.)²⁶ предусматривает в ст. 2, что в соответствии с этим договором под преступлениями, влекущими выдачу, понимаются деяния, которые по законодательству обеих сторон являются преступлениями и влекут за собой наказание в виде лишения свободы на срок не менее одного года или более тяжкое наказание.

Эксперты Рабочей группы также обратили внимание на вышеуказанные обстоятельства и рекомендовали провести дополнительное изучение вопросов, касающихся оказания взаимной правовой помощи по уголовным и административным делам, включая случаи обоюдного признания деяния преступлением и отказа от соблюдения банковской тайны.

9. Об уголовной ответственности юридических лиц.

Как правило, в государствах – членах ОЭСР для юридических лиц за взяточничество установлена уголовная ответственность²⁷, но при этом в отдельных из них допускается установление административной ответственности юридических лиц за международный подкуп. Независимо от того, какой вариант ответственности выбран – уголовный или административный, основным видом наказания являются денежные штрафы, суммы которых иногда исчисляются миллионами долларов.

Так, весьма показателен пример, когда власти Германии за доказанные взятки компании «Сименс» в Литве, России и Нигерии на общую сумму в 12 миллионов евро наложили на эту фирму административный штраф в размере 201 миллиона долларов США. По гражданскому иску компания «Сименс» выплатила Комиссии по ценным бумагам и биржам США 350 миллионов долларов и еще 450 миллионов долларов выплатила по уголовному иску Министерства юстиции США. С учетом других компенсационных выплат коррупционные нарушения стоили этой компании 1 миллиард и 180 миллионов долларов²⁸.

Такой финансовый механизм противодействия коррупции действует «отрезвляюще» на участников рынка.

Об эффективности принимаемых в государствах – участниках Конвенции ОЭСР мер по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц в части привлечения к ответственности юридических лиц свидетельствуют следующие данные за 2010 г.

Участниками Конвенции в 2010 г. привлечены к уголовной ответственности за подкуп иностранных должностных лиц 26 физических лиц (14 – в Германии, 8 – в США, 2 – в Великобритании, по одному – в Швейцарии и Франции) и 10 юридических лиц (7 – в США, 2 – в Германии, 1 – в Великобритании); к административной ответственности привлечено 12 физических лиц (8 – в США и 4 в Германии) и 17 юридических лиц (все 17 в США)²⁹.

В Российской Федерации признана целесообразной реализация концепции исключительно административной ответственности юридических лиц. Федеральным законом от 25 декабря 2008 г.впервые в истории российского законодательства статьей 19.28 Кодекса об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ) была установлена ответственность юридических лиц за коррупционные правонарушения³⁰.

В 2011 г. эта статья изложена в новой редакции³¹, предусматривающей в качестве максимального наказания наложение административного штрафа на юридических лиц в размере до стократной суммы взятки (денежных средств, стоимости ценных бумаг, иного имущества, услуг имущественного характера, иных имущественных прав, незаконно переданных или оказанных либо обещанных или предложенных от имени юридического лица).

При этом складывающаяся в России судебная практика, как и антикоррупционные стандарты ОЭСР, исходит из того, что применение к юридическому лицу мер ответственности за коррупционные правонарушения не освобождает от ответственности физическое лицо, действовавшее от имени или в интересах юридического лица, равно как и привлечение к ответственности физического лица не освобождает от ответственности за коррупционное правонарушение юридическое лицо.

Кроме того, в случае освобождения от уголовной ответственности физического лица юридическое лицо может быть привлечено к административной ответственности и наоборот.

Данный подход не только закреплен в законе, но и подтвержден решениями Конституционного Суда Российской Федерации³².

В то же время, на наш взгляд, можно констатировать, что введение уголовной ответственности юридических лиц – прогнозная тенденция развития российской уголовно-правовой политики³³.

Анализ развития международной и российской уголовно-правовой политики позволяет сделать вывод, что в перспективе весьма вероятно введение уголовной ответственности юридических лиц.

Развитие экономических отношений обусловило в XX веке – начале XXI века введение уголовной ответственности юридических лиц во многих странах мира, подтверждая верность широко известного в прошлом и подтвержденного историей развития человечества тезиса о том, что политика есть концентрированное выражение экономики.

Уголовная ответственность юридических лиц уже установлена в законодательстве Австралии, Австрии, Азербайджана, Албании, Алжира, Афганистана, Бельгии, Ванауту, Великобритании, Венгрии, Грузии, Дании, Израиля, Индии, Ирака, Ирландии, Исландии, Испании³⁴, Италии, Канады, Кении, Китая, Кореи, Кот д’ Ивуара, Кубы, Латвии, Литвы, Люксембурга, Марокко, Мексики, Молдовы, Нидерландов, Норвегии, Пакистана, Польши, Португалии, Румынии, Словении, США, Того, Турции, Финляндии, Франции, Хорватии, Чехии, Чили, Швейцарии, Эстонии, Эфиопии, ЮАР и ещё ряда стран³⁵.

Причиной введения уголовной ответственности юридических лиц стал рост числа и масштабов преступлений в экономической сфере, совершаемых от имени юридических лиц или за их счет либо для их выгоды (в их пользу) физическими лицами (лицами, осуществляющими управленческие функции; законными представителями юридического лица; а также иными лицами, находящимися в подчинении у вышеуказанных лиц и действующими за счет или в пользу юридического лица, если оно не обеспечило достаточную степень контроля за их действиями с учетом конкретных обстоятельств).

К числу таких преступлений, совершаемых юридическими лицами, относятся преступления в сфере экономической деятельности, в том числе внешнеэкономической деятельности, налогообложения и финансовых рынков, в антимонопольной сфере, коррупционные преступления, преступления в сферах экологии и охраны труда, наркопреступления³⁶.

Характерно, что уголовная ответственность юридических лиц имеет место только в странах с рыночной экономикой, зачастую имеющих разный уровень развития рыночных отношений.

В период истории России, именуемый социалистическим, когда экономика развивалась в условиях государственной собственности на орудия и средства производства, уголовная ответственность юридических лиц исключалась, так как не соответствовала характеру господствующих экономических отношений. При переходе к рыночной экономике ситуация изменилась.

Уголовно-правовая политика постсоветского – рыночного периода развития экономики и общества направлена на защиту новых экономических отношений и, как показывает зарубежный опыт, уголовная ответственность юридических лиц является весьма эффективным уголовно-правовым инструментом противодействия преступности в этих условиях.

Как переход от ранее сложившихся в СССР экономических отношений к рыночным обусловил отказ от признания уголовно наказуемыми деяниями спекуляции (ст. 154 УК РСФСР), спекуляции валютными ценностями или ценными бумагами (ст. 88 УК РСФСР), ведения паразитического образа жизни (ст. 209 УК РСФСР), и устранение деления преступлений против собственности на совершенные в отношении социалистической собственности (глава 2 Особенной части УК РСФСР) и в отношении личной собственности граждан (глава 5 Особенной части УК РСФСР), ибо эти институты уголовного права уже не соответствовали характеру новых экономических отношений, так он с неизбежностью повлечет введение уголовной ответственности юридических лиц.

Таким образом, введение уголовной ответственности юридических лиц обусловлено, в первую очередь, экономическими процессами, связанными со становлением и развитием рыночной экономики. И эти процессы требуют проведения адекватной им уголовно-правовой политики.

Данный вывод подтверждается влиянием на развитие национальной уголовно-правовой политики в этой части международных договоров, участницей которых является Российская Федерация, и её членством в международных организациях. Следует иметь в виду, что участие в международных договорах и международных организациях является результатом реализации соответствующей национальной политики государства в международной сфере, которая уже не отторгает, как ранее, а принимает такой специфический инструмент уголовно-правовой политики, каковым является уголовная ответственность юридических лиц.

Изменения экономических отношений являются объективной причиной необходимости установления уголовной ответственности юридических лиц, а участие в международных договорах, предусматривающих такую ответственность, – одним из поводов для её введения. Имеет место ситуация, когда реализуя свою политику, государство становится участником определенных международных договоров и организаций, а затем участие в международных договорах и членство в международных организациях начинает оказывать влияние на проведение соответствующей национальной правоустановительной и правоприменительной политики, что находит отражение, в том числе, в изменении национального законодательства.

Как уже отмечалось, в настоящее время УК РФ за такой подкуп для физических лиц установлена уголовная ответственность, а для юридических лиц – административная по ст. 19.28. КоАП РФ, предусматривающей ответственность юридического лица за незаконное вознаграждение от его имени.

В то же время возникают вопросы о достаточности в указанной части административной ответственности юридических лиц, её адекватности положениям Конвенции ОЭСР против коррупции.

Тем более, что другой международный договор – Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию (Страсбург, 27 января 1999 г.)³⁷, ранее ратифицированная Российской Федерацией без каких-либо оговорок и вступившая для неё в силу³⁸, предусматривает уголовную ответственность юридических лиц, устанавливая, что каждая сторона этого международного договора «принимает такие законодательные и иные меры, которые могут потребоваться для обеспечения того, чтобы юридические лица могли быть привлечены к ответственности в связи с совершением уголовных правонарушений».

В связи с этим уместно вспомнить мнение известного российского ученого – Б.В. Волженкина, опубликованное им 15 лет назад: «…есть определенные основания утверждать, что в недалеком будущем вопрос об установлении уголовной ответственности для юридических лиц вновь будет поставлен с достаточной остротой. Вряд ли российский законодатель останется в стороне и не отреагирует на заметную тенденцию расширения ответственности корпораций в зарубежном законодательстве»³⁹.

Введение уголовной ответственности юридических лиц направлено на обеспечения условий для свободного развития торговли и инвестиций в условиях конкуренции, что крайне важно для развития рыночной экономики и соответствует происходящим финансово-экономическим переменам.

10. О других вопросах уголовно-правового характера.

У экспертов возникли вопросы к эффективности механизма конфискации, в том числе применительно к полученной в результате дачи взятки выгоде, а также к адекватности стандартам Конвенции ОЭСР против подкупа применения статьи 19.28. КоАП РФ, предусматривающей ответственность юридического лица за незаконное вознаграждение от его имени.

Так, в отношении конфискации, имеющей отношение к подкупу иностранных должностных лиц, Рабочая группа рекомендовала Российской Федерации для обеспечения выполнения требований, изложенных в ст. 3 Конвенции ОЭСР против подкупа, обеспечить наличие мер для физических и юридических лиц, позволяющих выявить, изъять и конфисковать взятки, доходы от взятки или ее эквивалентную стоимость.

Рассмотрев вопросы выполнения требований к бухгалтерской отчетности, Рабочая группа рекомендовала принять меры уголовно-правового характера для обеспечения запрещения сокрытия и фальсификаций в отношении бухгалтерских книг, отчетов, счетов и финансовых отчетов с целью совершения подкупа иностранных должностных лиц или сокрытия такого подкупа, предусмотрев введение эффективных, пропорциональных и сдерживающих санкций в отношении указанных фактов сокрытия и фальсификаций.

Высказанные экспертами ОЭСР сомнения в части соответствия российского уголовного законодательства стандартам Конвенции ОЭСР против подкупа и предложения по совершенствованию российского законодательства требуют внимательного рассмотрения, в том числе с учетом опыта реформирования уголовного законодательства другими странами и практики его применения.

В том числе будет полезным изучение правоприменения новых норм уголовного законодательства Украины об ответственности за взяточничество, принятых, в том числе, с учётом положений Конвенции ОЭСР против подкупа.

В частности, Законом Украины от 18 апреля 2013 г. № 221-VII в Уголовном кодексе Украины понятие «взятка» заменено на понятие «неправомерная выгода». По новому изложена ст. 368 УК Украины, ранее называвшаяся «Получение взятки» («Одержання хабара»). Её новое название – «Принятие предложения, обещания или получения неправомерной выгоды должностным лицом» («Прийняття пропозицii, обiцянки або одержання неправомiрноi вигоди службовою особою»). Соответствующие изменения внесены и в диспозицию этой статьи, в том числе признающие предметом взятки нематериальные активы.

Как видно из сделанного анализа, для приведения российского законодательства в соответствие с антикоррупционным стандартами ОЭСР потребуется внесение изменений в УК РФ, часть из которых, по сути, является отступлением от отдельных традиционных положений национальных правовых систем. Таким образом, вопрос о внесении соответствующих изменений в российское уголовное законодательство имеет не только чисто правовой характер, в связи с чем необходимо учитывать следующие политико-правовые обстоятельства.

Особенностью Конвенции ОЭСР против подкупа является то, что в ней весьма «мягко» закреплены жесткие требования к участникам Конвенции.

С одной стороны, этот международный договор направлен на достижение функциональной эквивалентности мер, принимаемых государствами – его участниками по установлению ответственности за подкуп должностных лиц иностранных государств без выдвижения требований в отношении однотипности законодательных решений или изменения фундаментальных принципов правовой системы конкретного государства.

С другой стороны невыполнение требований о реализации ряда однотипных решений является препятствием для получения согласия стать участником Конвенции ОЭСР против подкупа и в последствии – членом ОЭСР.

Фактически государство – кандидат на вступление в члены организации ставится перед выбором: либо дать согласие на изменение национального законодательства (иногда достаточно фундаментальное), чтобы пройти необходимые процедуры оценки и получить приглашение стать членом ОЭСР, либо отказаться вносить изменения в национальное законодательство и быть признанным неготовым к вступлению в члены ОЭСР.

Российский законодатель, образно говоря, подходит к развилке на пути развития национального уголовного законодательства и должен определиться, по какой из двух дорог идти дальше – по пути достижения единообразия со стандартами международных антикоррупционных договоров, отказываясь от отдельных традиционных положений национальных правовых систем, либо по пути сохранения и отстаивания таких положений, что станет препятствием для включения России в ряд международных интеграционных процессов и организаций.

Некоторыми российскими органами рекомендации зарубежных экспертов и организаций безоговорочно воспринимаются как руководство к действию, в том числе к разработке соответствующих законопроектов, хотя их реализация зачастую разрушает в определенной степени системность российского законодательства.

Отказ от традиционных уголовно-правовых положений является весьма спорным. Следует отстаивать целостность российской национальной правовой системы, не нарушать принципы соответствующих отраслей права. Никто из зарубежных партнеров не может диктовать, каким должно быть национальное законодательство России, основываясь на своей трактовке международных договоров и собственном понимании практики их применения.

Представляется необходимой выработка четкой и последовательной правовой политики по вопросам реализации нашей страной международных обязательств, в том числе по антикоррупционным конвенциям, и не только ОЭСР, но и другим.

В то же время там, где это допустимо без противоречия с фундаментальными принципами национальных правовых систем, внесение в законодательство, в том числе уголовное, изменений, являющихся по своему содержанию нетрадиционными для современного российского права, необходимо, если этого требует выполнение добровольно взятых на себя международных обязательств.

Возникает вопрос, а стоило ли присоединяться к Конвенции ОЭСР против подкупа, включив её тем самым в правовую систему Российской Федерации, если реализация этого международного договора потребует столь существенных изменений российского законодательства. На наш взгляд ответ может быть только один – несомненно стоило.

ОЭСР является авторитетной международной экономической организацией и членство в ней, а оно невозможно без присоединения к Конвенции, открывает перед страной участницей дополнительные возможности в развитии международного экономического сотрудничества, в том числе обеспечивает участие в принятии важных решений в указанной сфере.

Кроме того, Конвенция ОЭСР – один из первых международных многосторонних антикоррупционных договоров. Раньше её была принята только Межамериканская конвенция против коррупции 1996 г.⁴⁰ Конвенция ОЭСР стала предтечей последующих антикоррупционных международных договоров, в силу чего является по сравнению с ними менее современной. Она принималась в прошлом веке в иных исторических условиях и достаточно узким кругом стран. В силу указанных причин на данный момент сложилась ситуация, когда имеют место определенные противоречия между Конвенцией ОЭСР и более поздними международными антикоррупционными договорами.

Присоединение к Конвенции ОЭСР новых государств и их последующее вступление в ОЭСР позволит, на наш взгляд, создать условия для дальнейшего развития антикоррупционных стандартов ОЭСР, обеспечить их трансформацию применительно к новой социально-политической обстановке в мире с учетом национальных интересов стран – её участниц, сгладить противоречия с другими антикоррупционными конвенциями.

Библиографический список

1. Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. – М.: «Статут», 1999.

2. Андрианов В.Д. Коррупция как глобальная проблема: история и современность. – М.: Экономика, 2011.

3. Бойцов А.И. Судебная практика как источник уголовного права // Судебная практика в российской правовой системе. – СПб.: Питер, юридический факультет СПбГУ, 2003. С. 9 – 68.

4. Волеводз А.Г. Гуманизация уголовного закона и международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства // Уголовное право. 2012. № 3. С. 115 – 119.

5. Волеводз А.Г. Уголовно-правовые препятствия международному сотрудничеству в сфере уголовного судопроизводства // Библиотека уголовного права и криминологии. 2013. № 2. С. 164 – 172.

6. Волженкин Б.В. Уголовная ответственность юридических лиц. – СПб.: Санкт-Петербургский юридический институт Генеральной прокуратуры Российской Федерации, 1998. – 40 с.

7. Голованова Н.А., Лафитский В.И., Цирина М.А. Уголовная ответственность юридических лиц в международном и национальном праве (сравнительно-правовое исследование) / Отв. ред. В.И. Лафитский. – М.: Статут, 2013.

8. Каширкина А.А. Антикоррупционные стандарты ОЭСР: понятие и направления имплементации // Журнал российского права. 2013. № 10. С. 76 – 88.

9. Крылова Н. К вопросу о гармонизации и гуманизации уголовного закона // Уголовное право. 2011. № 4. С. 26 – 34.

10. Мальцев В. Не провоцировать, а пресекать взяточничество // Законность. 2013. № 9. С. 33 – 35.

11. Международно-правовые основы борьбы с коррупцией и отмыванием преступных доходов: Сб. документов / Сост. В.С. Овчинский. – М.: ИНФРА-М, 2004.

12. Михайлов В.И. Нормативно-правовое обеспечение государственной политики Российской Федерации в области противодействия коррупции // Правовые инновации в сфере противодействия коррупции: материалы Первого Евразийского антикоррупционного форума и VII Международной школы-практикума молодых ученых-юристов (Москва, 30-31 мая 2012 г.) / отв. ред. Л.В. Андриченко, А.М. Цирин. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Юридическая фирма «Контакт», 2012. С. 101 – 103.

13. Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация) / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев и А.М. Яковлев. – М.: Издательство «Наука», 1982.

14. Родионова Т.А. Проблемы влияния международного права на отечественное уголовное законодательство: история вопроса и перспективы развития. – М.: Юрлитинформ, 2012.

15. Сидоренко Э.Л. Конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок и перспективы совершенствования российского уголовного законодательства // Международное уголовное право и международная юстиция. 2013. № 1. С. 13 – 18.

16. Федоров А.В. Антикоррупционная деятельность Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) // Коррупция: природа, проявления, противодействие. Монография / Отв. ред. академик РАН Т.Я. Хабриева. – М.: ИД «Юриспруденция», 2012. С. 95 – 102.

17. Федоров А.В. Антикоррупционная составляющая присоединения Российской Федерации к Организации экономического сотрудничества и развития // Ученые записки Санкт-Петербургского имени В.Б. Бобкова филиала Российской таможенной академии. 2011. № 3 (40). С. 72 – 93.

18. Федоров А.В. Введение уголовной ответственности юридических лиц – прогнозная тенденция развития российской уголовно-правовой политики // Уголовный процесс: от прошлого к будущему: материалы Международной научно-практической конференции (Москва, 21 марта 2014 года). В 2-х частях. Часть I. – М.: Академия Следственного комитета Российской Федерации, 2014. С. 6 – 12.

19. Федоров А.В. Конвенция ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок и её влияние на развитие законодательств стран Азиатско-Тихоокеанского региона // Развитие национального законодательства в условиях глобализации: опыт России и стран Азиатско-Тихоокеанского региона: материалы международной научно-практической конференции / Отв. ред. А.И. Коробеев. – Владивосток: Издательство Дальневосточного федерального университета, 2011. С. 5 – 12.

20. Федоров А.В. О присоединении Российской Федерации к Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок // Правовые проблемы противодействия коррупции (материалы Международной научно-практической конференции «Правовые проблемы противодействия коррупции». Москва. 2 ноября 2011 г.) / Отв. ред. Л.В. Андриченко, О.О.Журавлева. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; ИД «Юриспруденция», 2012. С. 33 – 36.

21. Федоров А.В. Ответственность юридических лиц за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в Королевстве Испания // Наркоконтроль. 2014. № 1. С. 33 – 35.

22. Федоров А.В. Перспективы изменения уголовного законодательства об ответственности за взяточничество в связи с присоединением Российской Федерации к Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок от 21 ноября 1997 г. // Актуальные проблемы расследования преступлений: материалы Международной научно-практической конференции (Москва, 23 мая 2013 г.). Часть I. – М.: Издательство ООО «Буки Веди», 2013. С. 153 – 169.

23. Федоров А.В. Реализация в сфере противодействия незаконному обороту наркотиков конституционного положения о признании международных договоров составной частью российской правовой системы // Конституция Российской Федерации как гарант прав и свобод человека и гражданина при расследовании преступлений: материалы Международной научно-практической конференции (Москва, 14 ноября 2013 г.). Часть I. – М.: ИПК СК РФ, 2013. С. 9 – 17.

24. Федоров А.В. Совершенствование законодательства в сфере предпринимательской деятельности с учетом Конвенции Организации экономического сотрудничества и развития по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок // Проблемы совершенствования законодательства и правоприменения в сфере предпринимательской деятельности: материалы Международного круглого стола (Москва, 27 сентября 2011 г.) / отв. ред. В.В. Астанин, В.И. Радченко. – М.: РПА Минюста России, 2011. С. 7 – 14.

25. Хабриева Т.Я. Правовые механизмы имплементации международных антикоррупционных конвенций в национальное законодательство // Правовые проблемы противодействия коррупции (материалы Международной научно-практической конференции «Правовые проблемы противодействия коррупции». Москва. 2 ноября 2011 г.) / Отв. ред. Л.В. Андриченко, О.О.Журавлева. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации; ИД «Юриспруденция», 2012. С. 19 – 32.